摘要：当前，我国行政公益诉讼发展势头良好，但同时也暴露出不少问题，影响着行政公益诉讼制度的进一步发展。例如调查取证定性不明确、缺乏强制保障措施等。本文结合行政公益诉讼立法根据、实践效果、法律定位，认为应当将行政公益诉讼调查取证权认定为调查权，并比照人民法院司法调查权的配置规格，赋予检察机关对不配合调查取证对象做出罚款、拘留等强制保障措施的权力，以破解当前行政公益诉讼中存在的问题，推动行政公益诉讼办案质效的进一步凸显。
关键词：行政公益诉讼；调查取证；调查权；司法调查权
行政公益诉讼制度作为我国破解“公地悲剧”的一项世界创举，从开始试点到稳定运行，至今已有近十年，但截至目前，司法实践中对调查核实权是调查权还是取证权这一基本定位尚存有争议。
一、行政公益诉讼调查权取证权之争
《人民检察院公益诉讼办案规则》（下称《规则》）第27条至29条规定，人民检察院对于损害国家利益和社会公共利益的线索可以进行初步调查、立案调查，但未指明是调查取证还是调查核实。《规则》第四节标题为《调查》，内容为调查取证方式方法、范围界限、文书凭证及保障手段，但依然没有指出调查取证还是调查核实。这就导致在理论研究中，关于行政公益诉讼的调查取证，有调查核实权、调查取证权、调查权、取证权等多种表述[✱方伟宇，定边县人民检察院副检察长，米富华，定边县人民检察院第二检察部主任，联系方式：13399222098，电子邮箱：252493692@qq.com.
黄卫东.行政公益诉讼调查取证权的证成与规范构建[J].时代法学，2022（6）: 41.]。对这些概念进行归纳，可以将以上表述归入调查权和取证权两大概念范畴。
从法源上说，调查核实权、调查权均可归属调查权，调查取证权、取证权均可归属于取证权，故关于行政公益诉讼调查核实的性质争议根本在于调查权与取证权之争。笔者以为，无论是从立法根据还是实践效果抑或是检察机关原本的法律定位来看，均应当将其定位为调查权。
(一)从立法根据看，应当定位为调查权
我国现行《民事诉讼法》第58条第一款规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。第二款规定，人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。其中第一款规定是2012年《民事诉讼法》修订增加的，其根本目的在于引进西方的公益诉讼制度来破解现代社会中“公地悲剧”现象，通过赋予社会公益诉讼组织提起诉讼的办法，遏制现实中损害国家利益和社会公共利益的行为[为了方便区别表述，本文将《民事诉讼法》58条第一款规定的公益诉讼称为社会组织公益诉讼，将检察机关公益诉讼称为行政公益诉讼。]。但社会组织公益诉讼入法以后，在司法实践中呈现出办案数量少、诉讼周期长、公益组织取证困难等诸多问题，成效并不明显。在这种背景下，2017年全国人大常委会对《民事诉讼法》第58条进行修订，增加了检察机关公益诉讼职能，也即现行《民事诉讼法》第58条第二款规定的内容，目的在于通过赋予检察机关行政公益诉讼原告主体资格，以破解社会组织公益诉讼效果不佳的劣势，以达到提升公益诉讼办案规模和办案质效的目的。应当说，在检察机关行政公益诉讼开始探索办案的初期，至少在2017年《民事诉讼法》修改时，检察公益诉讼的制度根源是社会组织公益诉讼制度，价值定位是公益组织民事公益诉讼的补充手段。所以说，《民事诉讼法》在规定检察机关履职的基本手段时，立法机关有意采用了调查核实这样一个不伦不类的提法，检察机关行政公益诉讼到底是走向调查权还是取证权，取决于检察机关行政公益诉讼的办案效果和发展趋势。但问题在于，如果不赋予检察机关一定的调查权，检察机关只是作为普通的主体提起行政公益诉讼，则其办案效果与普通的社会公益组织相比，也许可以实现量的突破，但很难实现质的飞跃，这就形成了行政公益诉讼取证权属性立法悖论，故只有将其逐渐修订为调查权属性，才能从根本上支撑行政公益诉讼实现既定目标。
(二)从实践效果看，应当定位为调查权
行政公益诉讼出台以后，检察机关积极履职，主动作为，将其作为一项重大创新工作予以开展，办案规模和办案质效提升明显，引发国际国内关注。中国的检察公益诉讼制度为破解世界“公地悲剧”提供了设计方案，在理论界和实践中引发巨大反响，发展势头迅猛。
但分析总结行政公益诉讼在司法实践中的表现就可以发现，尽管司法实践中检察公益诉讼办案数量呈现“井喷”之势，但行政公益诉讼的办案质效主要体现在推动垃圾治理、生态环境守护以及长城资源、红色资源守护等直观浅层问题的领域，相应的在国有财产、安全生产、公民个人信息守护等方面虽有所作为，但整体介入程度不深，调查取证难度较大，一旦涉及行政机关失职渎职线索，行政公益诉讼案件推进就非常缓慢艰难。这充分说明，如果只停留在赋予检察机关原告资格层面，不赋予检察机关调查取证的强制保障措施，随着时间的发展，行政公益诉讼履职的边界效应就会逐渐递减，行政公益诉讼办案质效很难实现质的突破。故按照行政公益诉讼发展趋势和各方期待来看，笔者建议将行政公益诉讼调查取证权界定为一种公权力，从调查权的角度进行权力行使保障和配套制度完善。
(二)从法律定位看，应当定位为调查权
《宪法》第134条明确规定，检察院是国家的法律监督机关。检察机关法律监督机关的定位意味着，所有负责执行、实施法律的行政机关，都是检察机关监督的对象。如果说在“两反”转隶之前，检察机关法律监督的重点还在于诉讼监督，更确切说停留在刑事诉讼监督上，则“两反”转隶之后，检察机关的职能定位开始回归一般监督权，其对行政机关的法律监督具有宪法基础。2018年《人民检察院组织法》第20条将公益诉讼作为检察机关一项基本职能，2021年《人民检察院检察公益诉讼办案规则》为公益诉讼规范履职提供了法律指引。与此同时，在司法实践中逐渐形成了刑事、民事、行政、行政公益诉讼“四大检察”履职的检察业务新格局。这一切都推动着检察公益诉讼越来越走向法律监督者的地位，而既然作为一项法律监督权，自然应该赋予检察机关调查权，以保障检察公益诉讼正常履职。
但必须指出的是，当前检察机关在行政公益诉讼中的调查权处于一种不圆满的状态，因为立法虽然规定检察机关在公益诉讼履职过程中，可以采取调阅、复制、询问、咨询、鉴定等调查取证方式，但对相对人不配合检察机关调查的，缺乏强制保障措施，导致调查权处于不完整状态。
二、关于行政公益诉讼调查权属性的几点质疑及回应
当然，也有部分学者认为行政公益诉讼调查取证本质属性应该界定为取证权，分析归纳其意见见解，大致可以分为以下三种：
(一)行政公益诉讼调查权属性会干扰法院审判？
检察机关提起行政公益诉讼，在检察机关、法院、行政机关
（损害公益主体）之间形成三足鼎立的态势，如果赋予检察机关调查权，则检察机关就会通过调查权的行使，“超出普通原告主体的取证手段”，打破行政诉讼中“两造平衡”的诉讼构造，进而干扰法院审判活动，影响法院居中裁判的法律地位[ 郑州大学检察公益诉讼研究院.检察公益诉讼调查核实权的性质定位，来源公益法韵公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/dGWHoVPkAs29Lv3nlpd_UA。]。笔者认为，这一说法并不能成立，调查权与取证权的根本分歧在于在证据获取过程中施加的强制手段和强制措施的压迫程度不同，其影响的只是行政机关是否履职尽责的证明程度问题，而与居中裁判的法院审判权无涉。如果说因为担心检察机关调查取证太过有力，导致起诉的行政公益诉讼案件获胜机会偏大，而去担心法院审判权受到影响，显然属于错误归因。更何况，在行政公益诉讼中，较之于行政相对人，行政机关处于诉讼中的强势地位，因此法律规定行政诉讼实行举证责任倒置的举证体系，如果要求检察机关作为一个案外第三人，去指证行政机关未履行职责或者未正确履行监管职责，又不赋予检察机关强制保障措施，那么检察机关依据何种途径达成这一目标呢？再退一步讲，当前，行政公益诉讼案件大部分止步于诉前阶段，并未进入行政诉讼阶段，检察机关的调查权更不会影响到审判机关的居中裁判权限，相反，检察机关通过调查，掌握的行政机关履职不到位证据越多，推动行政部门整改的力度就越强，这才更有利于实现检察机关保护国家利益和社会公共利益的目标。
（二）检察机关在行政公益诉讼中原本就具有天然优势地位？
在一般人的思想观念里，很容易认为检察机关作为国家公权力机关，在行政公益诉讼中具有天然的优势地位，既然《规则》已经赋予检察机关调查取证权能，这种权能的刚性和权威性体现在“不受质疑、不被阻挠[ 卞建林.论检察公益诉讼中的调查核实权[J].法治研究，2024（3）：5.]”，强制力虽然不强，但总归是有的，再考虑到检察机关原本就是法律监督机关，没有必要将检察机关调查核实权上升到调查权的高度。
但是根据笔者的实践经验来看，检察机关在行政公益诉讼中的天然优势地位，只是一种假象。2017年行政公益诉讼开展以来，公益诉讼案件之所以在短期内能够开展起来，办案数据逐年大幅增加，根本原因其实是检察机关“两反”转隶前优势地位促成的，也就是说检察机关凭借着“两反”转隶前余威快速推动行政公益诉讼发展起来，但随着“两反”转隶完成，检察机关查处贪污贿赂职责的逐渐剥离，检察机关的社会地位逐渐下降，检察机关在公益诉讼中的天然优势地位，大有色衰爱弛之势，从2023年开始逐渐下降的公益诉讼办案数量，恰好可以印证这一趋势。事实上，在检察机关内部，对行政公益诉讼的信心也在逐渐下降。如此一来，检察机关当前调查取证“不受质疑、不被阻挠”其实只能是一种假象，脱离了权力制衡上的威慑力，检察机关对行政机关来说，充其量在法律知识装备和人员对比方面打个平手，并无超然的法律地位，在这种情况下，还要求行政机关主动配合检察机关来证明自己在履职过程中存在不履职、履职不到位的问题，并且要求行政机关在一定的期限内立即改善或者改变行政执法行为，并无权力依据。事实上，在司法实践中，行政公益诉讼调查取证被质疑、被阻挠的情况层出不穷，尤其是在一些整改难度大，因历史原因造成的重大疑难复杂问题的整改上，无其他因素加持，仅凭一纸检察建议书，就期待行政部门整改到位，并不现实。即便是检察机关提起行政公益诉讼以后，取得胜诉判决的案件，在司法实践中也存在执行难甚至无法执行的问题。故戳破了检察机关在行政公益诉讼中天然优势地位的假象，从“有权必有责”“失责必追究”的角度来看，也应当赋予检察机关调查权，并赋予其强有力的救济手段。
（三）检察机关基于原告主体地位获得的只能是取证权？
一般认为，根据《规则》的规定，检察机关针对不同的违法情形，可以提起民事公益诉讼和行政公益诉讼两种诉讼类型。在民事公益诉讼中，检察机关与公益组织的诉讼地位、诉讼权利基本相当，解决了原告的主体地位以后，检察机关才可以享有一定的取证权。因此，检察机关的调查取证权其实质上是取证权。但是笔者认为，当检察机关提起民事公益诉讼时，而未提起行政公益诉讼时，一个暗含的前提必然是，行政机关依法履行职责，但违法主体依法应当承担恢复或者填平受损公益，故检察机关只对违法责任主体提起诉讼。此时，检察机关并未同时履行法律监督职责，其实质为普通原告。但是当检察机关提起行政公益诉讼时，一个必然的前提就是行政机关不依法履行职责、履职不到位，这属于行政机关违法行使职权范畴，检察机关对此提起诉讼，天然具有法律监督乃至惩戒惩罚色彩。如果因为民事公益诉讼中检察机关取证权的属性而否定检察机关在行政公益诉讼调查权属性，那就犯了“一叶障目不见泰山”的错误。
三、以调查权为基础配齐检察机关权力行使配置
如前所述，赋予检察机关调查权不仅重要，而且必要，正如专家指出的那样，赋予检察机关“足够穿透力和覆盖面”的调查权，是确保检察建议科学合理的基础[ 杨建顺.应当赋予检察院有足够穿透力和覆盖面的调查取证权[N].检察日报，2020年8月27日第7版.]，同时还能减轻法院调取证据负担，确保行政公益诉讼案件质量，节约国家司法资源。故我们不仅应当在立法上赋予检察机关调查权，而且还应当配置足够强度的保障措施，以确保检察机关能够正常履职。
(一)提升立法位阶
当前，关于行政公益诉讼的有限规范集中在检察机关自己出台的《规则》中，规范层级偏低，且缺乏系统性和全面性。好在行政公益诉讼立法已经列入十四届全国人大常委会立法规划中，在未来的立法中，首先应该确定了行政公益诉讼中检察机关调查权这一基本属性以后，在更高高位阶的法律中按照行使调查权的标准配齐保障调查权行使的相关强制措施。
如若在立法上赋予检察机关调查权，则有必要进一步明确检察机关调查权的行使边界，坚持“法无规定不可为”的公法原则[ 包冰锋.检察机关公益诉讼调查权立法完善[J].2021(17)：56.]，以实现对检察机关滥用调查权的源头规制。这意味着，如果检察机关调查认为相关案件线索符合行政公益诉讼受案条件的，就应当立案，符合起诉条件的，应当提起行政公益诉讼，对此检察机关并无选择权。同时要明确受案范围和线索来源，对于《规则》第25条线索来源，第67条监督范围，作出明确而具体的限制规定。相应的，在民事公益诉讼中与检察机关取证权的法律属性对应，即便检察机关认为符合提起民事公益诉讼的条件，也可以因为取证不能而选择放弃起诉。
（二）完善保障措施
对于如何强化调查权的保障措施，学者们意见并不一致。笔者认为如果检察机关为了履行行政公益诉讼所进行的活动归属于调查权，则其权力配置应当与同为司法机关的法院司法调查权相一致。
首先，行政公益诉讼调查权的保障措施与人民法院审判执行过程中司法调查权的保障措施相一致，属于一种程序性救济而非实体性救济。故只能针对行政机关、行政相对人以及案外第三人等不配合检察机关公益诉讼调查工作的主体做出，对于行政机关本身履职不到位、不履行职责、不正确履行职责以及其他行为，检察机关只能向人民法院提起行政公益诉讼，不得对此施加强制措施。其次，行政公益诉讼保障措施、手段与人民法院司法调查权救济方式相一致，即包括对妨害调查、不配合调查的主体进行罚款、拘留的权力。有学者进一步指出，拘留期限应当在7日以下，对单位最高罚款不得超过50万元[ 包冰锋.检察机关公益诉讼调查权立法完善[J].2021(17)：57.]。对此，笔者的建议是，立法机关可以采取授权立法的办法，将具体的处罚力度和罚款数额交由各省根据本省的经济情况和行政机关履职程序来细化规定。再次，为了满足检察机关履职需要，应当在目前询问、鉴定、复制卷宗等柔性调查取证手段的基础上，赋予检察机关查封、扣押、冻结财产、提取证据以及组织辨认等强制取证手段，对于不配合检察机关公益诉讼调查的，应当赋予检察机关对其进行强制传唤的权力。从法理上来说，柔性取证与强制取证恰如完整取证权的两个方面，强制取证措施作为柔性取证措施的兜底手段，是国家强制力在调查取证领域的必然表现。对一项行为采取柔性取证手段还是强制取证手段，要根据违法行为损害国家利益和社会公共利益的紧迫程度、造成损失重大与否以及、证据是否可能灭失、当事人是否配合调查等因素来考虑，而不是人为的对取证权进行物理分割。当前这种只赋予检察机关柔性取证手段的做法，导致检察机关在越是严重损害国家利益和社会公共利益的违法行为面前，越是陷入调查取证不能，无力保护公益的弊端，从而直接影响着行政公益诉讼办案质效的实现。
（三）跟进配套制度
除了完善保障措施以外，行政公益诉讼案件的办理，还有赖于配套制度的健全。当前，检察机关内部现在正在强调“四大检察”融合履职、协同履职，还健全了内部线索移送、刑事立案监督、行政违法行为监督、反向衔接等一系列工作机制，让检察机关全体办案部门能够迅速同时跟进一条线索，从而实现了监督效果最大化，这也是接下来行政公益诉讼配套制度发展完善的经验总结，应该得到进一步的推广和应用。
其次，保护国家利益和社会公共利益与党委、政府履职具有同向性。通过构建检察监督与人大监督、政法委法律监督、司法局司法监督、监察委政治监督的协作机制，不仅可以破解行政公益诉讼案源限制问题，而且有助于形成司法保障合力。根据王海军教授的研究成果，检察机关法律监督只是国家整体监督体系中的一个重要组成部分[ 王海军.一般监督制度的中国流变及形态重塑[J].中外法学，2023（1）：140-142.
]。据此，检察机关对于其在办案中发现的各类问题线索，除了依据自身职责进行办理查处以外，还应当主动将其置身于国家整体监督权力体系之下，对上承接人大监督、政法委法律监督职责，对外承接监察机关、行政司法监督，对内承接立案监督、生效裁判结果监督、审判程序违法行为监督，构建协作履职体系，推动损害公益问题问题从根本上解决。
再次，强化技术支撑机制建设。从司法实践来看，对于检察机关来说，除了法律储备具有一定的优势在外，在技术鉴定和专家认证方面，存在天然的缺陷。而且，目前在生态环境损害赔偿、知识产权保障、反垄断行为认定等多个专业性较强的领域，仅凭检察机关一家之力是难以完成调查取证和提起诉讼职能的，这就需要检察机关有针对性的加强专业技术力量的建设和引入，从而形成反应迅速、支持有力的联动机制。
综上，可以说当前行政公益诉讼来到了历史的十字路口，在这样一个关键时期，我们确实需要深入探讨并明确行政公益诉讼的调查权属性，并为其赋予相应的强制保障措施。唯有如此，行政公益诉讼制度才有望实现更大的发展。
（作者：定边县检察院 方伟宇 米富华）
责编：张颖
编辑：李静
